Improbidade administrativa e a jurisprudência: estado da arte
Passados 26 anos de vigência da Lei de Improbidade (LIA), há farta jurisprudência para subsidiar reflexão crítica sobre a aplicação que vem sendo construída pelos tribunais pátrios. E essa reflexão se impõe na medida em que, como bem ressaltado pelo saudoso Min. Teori Zavascki, “o ato de improbidade, embora não tenha natureza penal, mantém laços fortes com a seara criminal”, perceptível a partir das “consequências das reprimendas, sendo que somente a pena privativa de liberdade é característica da ação penal. No mais, as consequências são iguais” (Pet 3240 AgR, Rel.: Min. Teori Zavascki, Rel. p/ Ac.: Min. Roberto Barroso, j. 10.05.2018).
Merece, de início, registrar recentíssimo precedente do STJ, EREsp 11932481, no qual se discutia a configuração de improbidade por violação ao art. 11 da LIA em caso de nepotismo ocorrido antes dos debates que resultaram na Súmula Vinculante n. 13.
A Primeira Turma do STJ entendia não ser possível falar em improbidade administrativa por nepotismo em casos anteriores a edição da Súmula Vinculante 13, haja vista a inexistência de norma; a Segunda Turma do STJ, por sua vez, entendia pela possibilidade, argumentando que a moralidade administrativa consta do caput do art. 37 em sua redação originária.
Em 26 de junho de 2019, a Primeira Seção do STJ finalizou o julgamento dos embargos de divergência, concluindo ser possível a condenação por improbidade administrativa por nepotismo ainda que a nomeação tenha ocorrido antes da edição da Súmula Vinculante 13, vencidos os Ministros Og Fernandes, Benedito Gonçalves, e Napoleão Nunes Maia Filho.
Ou seja, muito embora a vedação ao nepotismo tenha suscitado à época forte debate na comunidade jurídica, inclusive com manifestações de entidades representativas ligadas ao Poder Judiciário em sentido contrário, e tenha exigido a edição de Súmula Vinculante e ajuizamento de Ação Declaratória de Constitucionalidade (cujo requisito é a existência de controvérsia jurídica) para pacificar a questão, a Primeira Seção do STJ entendeu ser possível a configuração de improbidade administrativa (que exige dolo) em razão da nomeação de parentes anteriormente à Súmula Vinculante n. 13.
É indiscutível que o ato de nomeação do parente foi voluntário, o que prova apenas que o ato foi praticado pelo prefeito, mas como atender ao requisito de demonstração do dolo quando à época inexistia norma ou diretriz minimamente consolidada que indicasse tratar de violação à moralidade na forma qualificada?
E são muitos os casos que nos fazem refletir.
Em outra oportunidade, analisamos alguns casos emblemáticos 2, especialmente aqueles que não diferenciam a voluntariedade e o dolo.
No AgRg no AREsp 73968, Rel.: Min. Benedito Gonçalves, DJe 29.10.2012, manteve-se a condenação de médica que emitiu atestado em seu próprio favor para tomar posse em cargo público, muito embora tal avaliação tenha sido confirmada por outro atestado, condenando-a ao pagamento de multa equivalente a cinco vezes a remuneração recebida enquanto no cargo.
No REsp 951389, Rel.: Min. Herman Benjamin, DJe 04.05.2011, chegou-se a entender o dolo como in re ipsa, decorrendo da própria situação fática (no caso, contratação de transportes sem licitação). Aliás, a improbidade baseada em dano presumido é tema que já se consolidou no STJ, não sem o alerta do professor Luciano Ferraz que demonstrou o equívoco da tese como também a não adequação dos precedentes citados para que se consolidasse tal entendimento3.
Outros julgados não citados no referido estudo também demonstram bem a insegurança jurídica vivenciada pelos agentes públicos: no AREsp 1327393, Rel.: Min. Francisco Falcão, DJe 12.04.2019, condenou-se Prefeito de cidade do Maranhão (i) ao pagamento de indenização por dano moral coletivo de R$ 50.000,00; (ii) suspensão dos direitos políticos por cinco anos; (iii) multa civil de trinta vezes a última remuneração percebida; (iv) proibição de contratação com o poder público; (v) ressarcimento integral de R$ 186.916,65, por não prestação de contas de convênio, não obstante seja incontroverso que o alcaide prestou contas. Entendeu-se que “os protocolos das prestações de contas, com base nos quais o Tribunal a quo absolveu o réu, foram feitos somente após o ex-gestor municipal tomar ciência da acusação de improbidade administrativa. Assim, pretendia ele – ‘e talvez só por isso prestou as contas’ – garantir sua impunidade em relação às sanções previstas na Lei n. 8.429/92.”, resultando daí “patente o dolo do agente público, ainda que genérico” .
No AgInt no AREsp 1366330, Rel.: Min. Francisco Falcão, DJe 23.05.2019, determinou-se o retorno dos autos ao TJMG para fixação das sanções, reconhecendo como ímproba e dolosa a contratação de servidores públicos sem concurso, embora autorizada por lei municipal cuja constitucionalidade não fora questionada.
No AgInt no AREsp 1324791, Rel.: Min. Francisco Falcão, DJe 14.05.2019, adotou-se como razão de decidir, dentre outros fundamentos, o parecer do MPF, que demonstra a análise do dolo tão somente a partir do resultado. Consta da ementa: “’Com a devida vênia ao posicionamento adotado pela Corte de origem, o fato de terem sido evidenciadas irregularidades no certame já constitui ofensa aos basilares princípios da administração pública, regidos pela Lei nº 8.429/92, mormente no que diz respeito aos deveres da honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, a delinear a ocorrência da improbidade administrativa por meio, no mínimo, do dolo genérico.’”
No AREsp 466332, Rel.: Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Ac.: Min. Benedito Gonçalves, j. 19.04.2018, manteve-se a demissão [a pena capital no serviço público] de servidor público em razão de tentativa de abastecimento de carro particular às custas do erário no valor de R$ 80,20.
No REsp 1512654, Rel.: Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Ac.: Min. Benedito Gonçalves, j. 30.11.2017, o administrador do Parque da Uva, localizado em Jundiaí – SP, foi condenado ao pagamento de multa civil e proibição de contratação com o Poder Público por permitir que particular vendesse salgados e refrigerantes no interior do parque por oito meses sem licitação.
No AREsp 461901, Rel.: Min. Sérgio Kukina, j. 19.04.2018, manteve-se a condenação de perda da função pública, suspensão dos direitos políticos por cinco anos, multa de R$ 58.000,00 e proibição de contratação com o Poder Público em razão da nomeação para cargo em comissão de argentino em vias de naturalização, que ocorreu aproximadamente três anos depois. O dolo para o TJSP seria “inerente à conduta”:
Quanto ao debate a respeito de conduta dolosa, denota ser esta conseqüência do ato, uma vez que não se admite que o administrador público ignore as previsões constitucionais, legais e regulamentares, em especial, de sua incumbência e atribuição pelo cargo que exerce. Mas, mesmo que isto ainda seja motivo de óbice, verifique-se a jurisprudência de que “basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade” (Rec. Especial n° 631.252, Relator Ministro Castro Meira, DJU de 11.09.08). Aliás, a condição atinente a existência de dolo passa a ser efetiva, a partir do momento em que o agente público pratica ato que não encontra respaldo legal, sendo contrário ao que dispõe o texto. Em sendo assim, houve a intenção da conduta. A culpa somente seria cogitada quando a questão adentra a aspecto não propriamente legal, mas de falta de conhecimento, de inadequada conveniência, de desleixo com a coisa pública, o que é bem diverso da atitude, do ato, da conduta que contrarie a texto legal. Portanto, o dolo é inerente a conduta, ao ato, a providência do agente que contrarie a lei, já que a respeito dela não pode alegar ignorância, desconhecimento ou descuido
Também em outros casos, embora rejeitada a pretensão do Parquet, observa-se a utilização indiscriminada da ação de improbidade administrativa. No AgInt no AREsp 225531, Rel.: Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 28.06.2019, a Primeira Turma confirmou decisão monocrática e reverteu condenação do TJRJ que “havia assinalado que o art. 11 da Lei 8429/1992 elenca diversas infrações para cuja consecução é irrelevante o ânimo do agente, ou seja, para tipificação da conduta do improbus administrator é despiciendo perquirir se o gestor público atuou com dolo ou culpa, sendo suficiente a mera imoralidade administrativa para a configuração da infração”. Na oportunidade, a Turma destacou ainda a “inexistência de nexo causal entre eventual conduta omissiva do acionado e algum resultado lesivo à probidade administrativa” e a “absolvição do acionado em procedimento perante o Tribunal de Contas do Rio de Janeiro”.
No AgInt no REsp 922526, Rel.: Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 26.03.2019, reformou-se acórdão do TJSP que, embora reconhecendo a ausência de dolo do agente e embora afastada a lesão aos cofres públicos, condenou o agente público ao pagamento de multa civil no valor de R$ 32470,00 e impôs a proibição de recebimento de benefícios fiscais por cinco anos. Em outro processo, REsp 1775747, Rel.: Min. Herman Benjamin, DJe 18.06.2019, pretendia-se a punição por “mera apresentação de opinião e avaliação do professor acerca dos candidatos que estavam sendo avaliados pela banca examinadora do concurso”.
No processo de n. 0027267-34.2014.8.13.0384, do TJMG, pretendia-se a punição de Prefeito Municipal, dentre outro motivo, em razão do “pagamento das infrações de trânsito pelo Município”, muito embora os veículos fossem oficiais e de propriedade do Município.
Tais precedentes demonstram claramente que sempre caberá imputar improbidade por violação a princípios, que estaria autorizada no caput do art. 11 da LIA, na medida que sua vagueza conceitual abarca qualquer ilícito, bastando acoplar ao “tipo” a alegação de um misterioso “dolo genérico”4 que, na verdade, da forma como vem sendo feito, confunde-se com a mera voluntariedade.
Esse cenário, corroborado pela gravidade das sanções (quase penais, como bem lembrou o saudoso Min. Teori Zavascki), cria ambiente de total insegurança para o agente-público-cidadão. Daí se falar em “Direito Administrativo do Medo” e o “Apagão das canetas”.
Afinal, num contexto como esse, qual servidor vai se arriscar a decidir e a enfrentar com criatividade e ousadia os diversos problemas que batem à porta do Poder Executivo? Vai que o Ministério Público enquadre a conduta do agente na sua noção de imoralidade administrativa. E se algum ilícito ocorrer, num universo de tantas divergências quanto aplicação de normas? Isso sem esquecer que uma vez ajuizada a ação de improbidade, os custos da defesa do agente público, como regra, não são arcados pelo erário.
O medo do gestor público e a insegurança jurídica causada pelas inconstitucionalidades da LIA já foram constatados pelo e. Ministro do Tribunal de Contas da União Bruno Dantas5, para quem “o voluntarismo de alguns integrantes dos órgãos de controle, aliado à campanha de criminalização da política, tem levado à ‘infantilização da gestão pública’”. Sua Excelência destaca que a utilização indiscriminada de ações sancionatórias, em especial, da ação de improbidade, incute no gestor público o medo de decidir, de modo que “prefeitos ou ordenadores de gastos que preferem não contratar um serviço, com receio de ser cobrados pelo Ministério Público ou pelo tribunal e contas depois. Preferem que alguém vá à Justiça conseguir uma liminar que o obrigue a contratar em regime de urgência, sem licitação. Aí terá sido cumprimento de ordem judicial, e não decisão administrativa”.
Na mesa toada, o Min. Gilson Dipp6 alertou para a “banalização do conceito de improbidade administrativa, que é prejudicial à Administração Pública, por resultar em nuvens de incerteza e suspeitas de desonestidade sobre todos os atos administrativos, e também é prejudicial à própria sociedade, que perde o referencial de gravidade, deixando de diferenciar a má-fé dos atos efetivamente ímprobos em relação às irregularidades sem qualquer gravidade”7
Essa análise é corroborada por estudo conduzido por Rafael Carneiro que, analisando oitocentos acórdãos do Superior Tribunal de Justiça sobre improbidade administrativa compreendidos entre 2005-2018, verificou que metade das decisões envolvem apenas lesão aos princípios administrativos sem qualquer acusação de enriquecimento ilícito ou aproveitamento indevido (reforçando, pois, a já demonstrada abrangência excessiva do art. 11) e a ausência de parâmetros claros acerca das sanções.8
Considerando esse cenário e à luz de direitos e garantias fundamentais, como será visto a seguir, é que se entende pela inconstitucionalidade da expressão “e notadamente” do caput do art. 11 da LIA, que autoriza a interpretação de que o rol de seus incisos seria exemplificativo e, pois, legitimada a imputação de improbidade apenas por violação a princípios, tal qual expresso no caput.
II – Inconstitucionalidade da “violação a princípios” como espécie de improbidade administrativa
A expressão “e notadamente”, ao final do caput do art. 11 da LIA9, conduz à interpretação de que o rol contido nos incisos I a X é exemplificativo e não taxativo. Este entendimento é acolhido pela jurisprudência10 e pela doutrina majoritárias11, embora haja certo consenso quanto à abrangência desmedida do dispositivo.
Marcelo Figueiredo12 resume com propriedade a abstração do art. 11 da LIA e a necessidade de tipificação dos fatos:
(…) os atos que atentam contra os princípios da administração pública -, eu diria que é o dispositivo que maior polêmica contempla na Lei de Improbidade, porque é exatamente no campo dos princípios que há a maior generalidade, a maior abstração e a maior capacidade de interpretação que se pode conferir a uma determinada norma. Qualquer conduta, ainda que não seja diretamente lesiva ao patrimônio público, ou que não seja uma conduta de enriquecimento ilícito estrito senso, pode violar determinado princípio administrativo, um princípio da administração pública (…). Nesta hipótese, como a lei tem textura aberta, conceito plástico, mais aberto, faz com que qualquer conduta que viole a moralidade administrativa num sentido mais abrangente, mais aberto, possa ser catalogada como violadora do art. 11 da Lei de Improbidade, que é, exatamente, atentar contra os princípios da administração pública (…). Não temos na doutrina nacional uma definição precisa – e nem poderíamos ter – do que seja um ato de improbidade ou do que seja a moralidade administrativa.
Costuma-se afirmar que a exigência de dolo para o reconhecimento da improbidade administrativa solucionaria o problema e conferiria interpretação constitucional ao dispositivo. Todavia, com a devida vênia, o elemento subjetivo não é suficiente para afastar a imprescindibilidade de observância dos princípios da segurança jurídica e da tipicidade.
A condenação por improbidade administrativa com base no caput do art. 11, sem enquadrar a conduta reputada ímproba em algum dos incisos ali elencados, viola a tipicidade, prevista no art. 5º, II e XXXIX, a legalidade, prevista no art. 37, caput, e a segurança jurídica13, haja vista que os princípios administrativos não possuem per se densidade suficiente para fundamentar a condenação.
Não se nega a importância e a força normativa dos princípios constitucionais. De fato o STF já se debruçou sobre o tema na ADC 12, Rel.: Min. Ayres Britto, DJe 18.12.2009 e na ADI 1521 MC, Rel.: Min. Marco Aurélio, DJ 17.03.2000. Todavia, é inquestionável que a vagueza ou fluidez conceitual é inerente aos princípios, comumente definidos como “normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes”14.
Diante da tipificação tão aberta, resta violado também o próprio art. 37, §4º, da CF/88, na medida em que possibilita que qualquer violação à lei seja considerada improbidade administrativa, esvaziando os outros tipos ímprobos (arts. 9º, 10 e 10-A, da LIA), e, por conseguinte, descumprido o comando constitucional de regulamentação legal. Afinal, tudo cabe em “violação a princípios”.
Ressalte-se que a exigência de dolo não sana a inconstitucionalidade, como propugnado por parte da doutrina, vez que a vontade do agente, embora seja absolutamente importante para configuração da improbidade administrativa, não corrige o problema da incerteza quanto às condutas vedadas.
Não há como o agente-público-cidadão dimensionar o que pode ou não fazer diante de comandos tão vagos, ao menos quando em pauta regime jurídico que impõe tão severas sanções. Dessa forma, condutas reputadas ímprobas com base no art. 11 da Lei 8.429/92 devem necessariamente ser enquadradas em algum dos incisos ali descritos, que esclarecem em quais situações a moralidade, a legalidade e outros princípios seriam violados.
A imprecisão quanto ao conteúdo dos princípios administrativos pode ser percebida a partir da moralidade. Em artigo publicado juntamente com o Professor Flávio Jardim15, apresentamos os diferentes conceitos desse princípio e sua patente nebulosidade, com destaque para o caso do nepotismo, cuja vedação foi resguardada por meio da ADC nº 12, Rel.: Min. Ayres Britto, DJe 20.08.2008, que registrou a participação de entidades ligadas ao Judiciário arguindo a inconstitucionalidade da Resolução 7/2005/CNJ, demonstrando, pois, a controvérsia acerca do tema.
Nesse sentido, com base na jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos (void for vagueness16), concluímos que a ilicitude de determinada conduta apenas com base em princípios viola o devido processo legal porque ou se “deixa o público incerto sobre a conduta que proíbe ou deixa juízes e julgadores tão livres para decidir, sem qualquer standard legal fixo, o que é proibido e o que não é proibido num caso particular”. Há de se conferir fair notice das condutas ilícitas no momento de sua prática. Daí a perplexidade com o resultado do julgamento do EREsp 1193248, Rel.: Min. Og Fernandes, Rel. p/ Ac.: Min. Herman Benjamin, finalizado em 26.06.2019, e mencionado no início deste ensaio, ao entender ser possível a condenação por improbidade administrativa por nomeação de parente anteriormente à edição da Súmula Vinculante 13.
Bem se vê a fluidez e vagueza dos princípios administrativos, o que demonstra a inconstitucionalidade da imputação de improbidade por violação a princípios dissociada dos incisos do art. 11, da Lei n. 8.429/92.
Ainda que em matéria diversa, a inconstitucionalidade por vagueza excessiva de norma sancionadora já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 46, Rel.: Min. Marco Aurélio, Rel. p. Ac.: Min. Eros Grau, DJe 26.02.2010, em que se conferiu interpretação conforme ao art. 42 da Lei 6.538/78, restringindo o seu alcance às atividades postais previstas no art. 9º da mesma lei. A conclusão da Corte foi bem expressa no voto do e. Min. Gilmar Mendes:
A caracterização do delito se dá mediante a técnica da exclusão: se a conduta não estiver permitida, então é delituosa. É que apenas a combinação desses dispositivos permite saber se houve conduta delituosa. Em outras palavras, para se ter como certa a cauterização do delito, necessário primeiro saber a conduta do agente não estava autorizada por alguma das hipóteses legais. (…). Não bastasse essa especial circunstância do tipo penal, por si só reveladora de sua falta de precisão, para saber se a conduta está autorizada, será também necessária uma interpretação quanto aos limites das hipóteses permissivas, antes de seu cotejo com as ações que motivaram a denúncia. O elemento normativo, aqui representado pela expressão “…sem observância das condições legais…” causa, em princípio, considerável indeterminação no conteúdo do tipo penal, enfraquecendo sua função de garantia (taxatividade), pois a própria existência do fato punível reclama exegese quanto aos lindes das hipóteses permissivas
A tipicidade é importante garantia contra o arbítrio punitivo e dá consistência normativa aos comandos constitucionais e legais, exigindo que as condutas a serem repreendidas sejam previamente determinadas pela lei de forma taxativa e descritas minuciosamente em termos objetivos17:
No plano da determinabilidade do tipo legal ou tipo de garantia- precisamente, o tipo formado pelo conjunto de elementos cuja fixação se torna necessária para uma correcta observância do princípio da legalidade -, importa que a descrição da matéria proibida e de todos os outros requisitos de que dependa em concreto uma punição seja levada até a um ponto em que se tornem objectivamente determináveis os comportamentos proibidos e sancionados e, consequentemente, se torne objectivamente motivável e dirigível a conduta dos cidadãos
Não se pretende a descrição exaustiva e objetiva de toda e qualquer infração. Sobretudo no âmbito do Direito Administrativo Sancionador é inviável a descrição da realidade apenas com base em termos determinados e descritivos, sendo indispensável o uso de conceitos jurídicos indeterminados18.
Todavia, a utilização do conceito jurídico indeterminado “não pode tornar incompreensível a natureza do comportamento vedado pela norma”, de modo que “as características essenciais do comportamento ilícito devem estar presentes na norma, ainda que vinculadas ao conceito indeterminado”, possibilitando a compreensão pelos particulares, conferindo clareza e certeza acerca dos deveres impostos. Dessa forma, “norma que tipifique como infração administrativa, por exemplo, o comportamento ‘agir de modo imoral’ não fornece elementos suficientes para a caracterização da conduta”19 .
Evidente, portanto, que considerar o rol do art. 11 como exemplificativo viola frontalmente a tipicidade, na medida em que o “tipo” violação a princípios (caput) não confere clareza acerca das condutas que são reputadas ímprobas, tampouco dos deveres que são impostos ao agente público, permitindo a indevida ampliação do art. 37, §4º, da CF/88, ao invés de se promover a devida regulamentação legal da norma constitucional.
Dois argumentos poderiam ser deduzidos a favor da constitucionalidade da expressão “e notadamente”: (i) a mesma expressão se faz presente nas hipóteses do art. 9º e 10, mas não há maiores discussões quanto ao rol exemplificativo naquelas hipóteses, e; (ii) como sugere Fábio Medina Osório, o art. 11 poderia ser complementado por meio de legislação “setorial”20. Tais argumentos, contudo, não se sustentam.
Há sensível diferença entre os artigos 9º, 10 e 11: enquanto os primeiros tratam de atos concretos e possuem elementos aferíveis (atos que causam prejuízo ao erário e atos que causam lesão ao erário), o mesmo não pode ser dito acerca do artigo 11, que pune violação aos princípios administrativos.
Na medida em que os princípios administrativos podem ser explícitos e implícitos – e para muitos são mandamentos de otimização que podem ser satisfeitos em diferentes níveis21 conforme as possibilidades fáticas e jurídicas, o rol exemplificativo do art. 11 relega ao julgador e ao caso concreto a individualização da conduta proibida.
Por isso o alerta de Heleno Fragoso: “A incriminação vaga e indeterminada faz com que, em realidade, não haja lei definindo como delituosa certa conduta, pois, entrega, em última análise, a identificação do fato punível ao arbitro do julgador”22.
No que tange ao argumento de Fábio Medina Osório, que defende a possibilidade de complementação do art. 11 com legislações “setoriais”, esta não se afigura possível exatamente em razão da matéria, dada a natureza fortemente sancionadora da Lei de Improbidade.
Como muito bem posto pelo Professor Medina Osório, a improbidade é a modalidade “mais grave, na perspectiva do direito administrativo brasileiro – de má gestão pública” 23; trata-se, portanto, de regime jurídico qualificado para punição de ilícitos, razão pela qual se faz necessária a absoluta observância da tipicidade, da segurança jurídica, da legalidade, e outros princípios ínsitos ao núcleo constitucional sancionador, os quais restam violados em caso de condenação por improbidade administrativa lastreada apenas no caput do art. 1124.
Feita essa ressalva, Medina Osório admite que a violação de normas “setoriais” pode complementar a vagueza do art. 11, de modo a legitimar a punição de ato de improbidade administrativa por violação aos princípios administrativos.
Com a devida vênia ao il. administrativa, é exatamente porque a improbidade é regime jurídico qualificado, com a imposição de severas sanções, que se faz necessário, com maior fôlego e rigor, o respeito à tipicidade, segurança jurídica e devido processo legal.
Permitir que o ilícito decorrente do descumprimento de qualquer norma seja, em tese, suficiente para configurar o “tipo” violação a princípios (no caso o da legalidade, v.g.), caracterizando improbidade administrativa, é o mesmo que dizer que tudo pode ser improbidade, desde que ilícito, isto é, desde que previsto em legislação “setorial”.
Não se nega, evidentemente, a legitimidade para qualquer lei específica e setorial estabelecer que determinada violação a ela possa configurar improbidade, mas será indispensável que isso seja expressamente afirmado na norma, atentando-se para o princípio da tipicidade e segurança jurídica.
Por fim, importante e SOLITÁRIO precedente do STJ merece registro, porquanto acolheu o entendimento que ora defendemos, afirmando que “Para a configuração dos atos de improbidade tipificados no art. 11 da Lei 8.429/92, exige-se que a conduta seja praticada por Agente Público (ou a ele equiparado), atuando no exercício de seu munus público, havendo, ainda, a necessidade do preenchimento dos seguintes requisitos: (a) conduta ilícita; (b) improbidade do ato, configurada pela tipicidade do comportamento, ajustado em algum dos incisos do 11 da LIA; (c) elemento volitivo, consubstanciado no dolo de cometer a ilicitude e causar prejuízo ao Erário; (d) ofensa aos princípios da Administração Pública” (AgRg no REsp 1306817, Rel.: Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 19.05.2014).
A interpretação conjugada do caput do art. 11 e de seus incisos também já foi defendida na doutrina: Juliana Pereira Rezende critica a “fórmula aberta utilizada no caput do art. 11 (…) porquanto se está na seara punitiva”, matéria em que a “tipificação [prévia e] precisa de condutas e das correspondentes penalidades é exigência que decorre do próprio princípio da legalidade”, permitindo o “conhecimento [prévio] quanto aos comportamentos que, se praticados, ensejarão a aplicação de sanções”, garantindo “previsibilidade e segurança”25.
Desse modo, conclui a autora que, “em consonância com os princípios constitucionais ora referidos, melhor que a sua aplicação [do art. 11 da Lei 8.429/92] se dê relacionando-se a descrição do caput com uma das condutas constantes dos incisos”26.
III – Conclusão
A partir da jurisprudência, foi possível constatar que há grande insegurança causada pelo ajuizamento de ações de improbidade por violação a princípios, especialmente as embasadas tão somente no caput do art. 11 da LIA, sem qualquer referência a um dos seus incisos.
Na tentativa de superar a vagueza e fluidez de tal “tipo” de improbidade, a exigência do dolo (dolo “genérico”). Todavia, além de não sanar o vício relativo à exigência de tipicidade e segurança jurídica na delimitação da conduta vedada, equipara-se o elemento subjetivo à mera voluntariedade do ato, praticamente impondo ao agente responsabilidade objetiva, em outras palavras.
O resultado não poderia ser outro, agentes públicos vivem com medo. Medo de imputação de improbidade em razão de uma decisão que tenha tomado e que, eventualmente, venha a ser considerada insuficiente, causadora de prejuízo ou mesmo ilegal. Embora a ilegalidade aqui não se identifique, necessariamente, com improbidade, as condenações estão aí a olho nu, muitas delas prescindindo de exame minimamente acurado acerca do atendimento da segurança jurídica, devido processo e culpabilidade.
Nesse cenário e especialmente à luz dos princípios da segurança jurídica, tipicidade e devido processo, é que defendemos a inconstitucionalidade da expressão “e notadamente” do caput do art. 11 da LIA, porquanto é ela que autoriza a interpretação de que seria exemplificativo o rol dos incisos desse dispositivo legal e permite a imputação de improbidade por violação a princípios, isto é, sem necessária referência às hipóteses indicadas nos incisos do art. 11.
Não se nega a importância dos diversos tipos de controle sobre a conduta dos agentes públicos, afinal, exercer função pública pressupõe a devida prestação de contas de seus atos, com transparência e respeito aos princípios da administração pública.
Ocorre que nem toda conduta ilegal ou que viole princípios deve ser apenada. E se for, não necessariamente por todos os regimes jurídicos sancionadores. Deve-se examinar preliminarmente o grau de reprovabilidade da conduta para deflagrar o regime jurídico adequado. Muitas vezes poderá ser apenas o disciplinar, ou mesmo o decorrente da atuação dos tribunais de contas, não sendo o caso de ação penal ou ação de improbidade administrativa. Outras vezes, dada a gravidade dos fatos, todos os regimes podem ser acionados.
Exatamente por isso a importância de se diferenciar improbidade administrativa de outros ilícitos, especialmente considerando a gravidade das sanções previstas em cada regime jurídico, tendo em vista a existência de outras formas de punição de ilícitos, como, por exemplo, o Código de Ética da profissão, o estatuto funcional, o próprio Código Civil, a Lei 8.443/92 (que regulamenta o TCU), o Código Penal, o Decreto-Lei 201/67 (para prefeitos), a Lei 1.079/50 (para governadores), a Lei 12.846/2013 (para empresas), etc.
Não sem razão essa plêiade de regimes sancionadores levou o legislador a incluir, na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, por meio da Lei n. 13.655/2018, o art. 22, §3º, que dispõe sobre a efetiva proporcionalidade e dosimetria de sanções impostas por diferentes regimes jurídicos relativamente ao mesmo fato, na tentativa de mitigar os efeitos da sobreposicão de controles.
Em síntese, passou da hora de se debruçar sobre a (in)constitucionalidade da “violação a princípios” como espécie de improbidade administrativa, de modo a restabelecer condições de mínima segurança jurídica para aqueles que se dispõem a trabalhar no serviço público e que, não poucas vezes, têm que enfrentar grandes desafios no dia a dia de sua atividade profissional, muito embora, possam errar, dada sua condição humana.
1 EREsp 1193248, Rel.: Min. Og Fernandes. O julgamento foi finalizado em 26.06.2019, prevalecendo o voto do Ministro Herman Benjamin, redator para o acórdão.
2 PEREIRA, Flávio Henrique Unes. Comentário doutrinário: dolo na improbidade administrativa in DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; NOHARA, Irene Patrícia (Coord.). Teses jurídicas dos tribunais superiores: direito administrativo II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 451-458.
3 Disponível em https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/108/edicao-1/improbidade-administrativa-e-dano-ao-erario. Acesso em 08 de ago. de 2019.
4 Sobre o tema já nos manifestamos: PEREIRA, Flávio Henrique Unes. Comentário doutrinário: dolo na improbidade administrativa in DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; NOHARA, Irene Patrícia (Coord.). Teses jurídicas dos tribunais superiores: direito administrativo II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 451-458.
5 Disponível em https://www.conjur.com.br/2019-mai-30/incompetencia-nao-improbidade-ministro-tcu. Acesso em 25 de jul. 2019.
6 Disponível em https://www.conjur.com.br/2019-mai-20/pesquisa-mostra-sancoes-improbidade-sao-amplas. Acesso em 16 jul. 2019.
7 Disponível em https://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/131263/Doutrina_30_anos.pdf. Acesso em 16 jul. 2019.
8 Disponível em https://www.conjur.com.br/2019-mai-20/pesquisa-mostra-sancoes-improbidade-sao-amplas. Acesso em 25 de jul. 2019.
9 Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV – negar publicidade aos atos oficiais;
V – frustrar a licitude de concurso público;
VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
VIII – descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.
IX – deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação.
X – transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990.
10 Cf. REsp 1275469, Rel.: Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Ac.: Min. Sérgio Kukina, DJe 09.03.2015
11 Cf., por todos, GARCIA, Emerson. Improbidade administrativa in DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; SUNDFELD, Carlos Ari (Org.). Doutrinas essenciais: direito administrativo – vol. VII – agentes públicos e improbidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 838.
12 FIGUEIREDO, Marcelo. Ação de improbidade administrativa, suas peculiaridades e inovações in BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.). Improbidade administrativa: questões polêmicas e atuais. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 285-299.
13 MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador: as sanções administrativas à luz da constituição federal de 1988. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 133.
14 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2ª ed. 5ª tir. São Paulo: Malheiros, 2017, p. 90.
15 JARDIM, Flávio J. de M.; PEREIRA, Flávio H. U.. Direito claramente determinado: a necessária evolução da aplicação do princípio da moralidade nos processos sancionadores in WALD, Arnoldo; JUSTEN FILHO, Marçal; PEREIRA, César A. G.. O direito administrativo na atualidade: estudos em homenagem ao centenário de Hely Lopes Meirelles (1917-2017). São Paulo: Malheiros, 2017, p. 442-456.
16 Giaccio v. Pennsylvania, 382 US 399 (1966).
17 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: tomo I. São Paulo, Revista dos Tribunais: 2007, p. 185-186..
18 CAMPOS, Tomás Cano. La analogia em el derecho administrativo sancionador in MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo (Coord.). Uma avaliação das tendências contemporâneas do direito administrativo: obra em homenagem a Eduardo García de Enterría. São Paulo: Renovar, 2003, p. 615-616.
19 MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador: as sanções administrativas à luz da constituição federal de 1988. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 141-142.
20 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão, corrupção, ineficiência. 4 ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018.
21 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2ª ed. 5ª tir. São Paulo: Malheiros, 2017, p. 90.
22 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: a nova parte geral. 7ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 96.
23 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão, corrupção, ineficiência. 4 ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018, p. 111.
24 “Não pode existir improbidade administrativa por meio da violação direta das normas da própria LGIA. Se aceitássemos tal hipótese, estaria aberta a via de uma grave insegurança jurídica. Os princípios podem ostentar funcionalidade normativa de controle da validez dos atos administrativos, mas jamais uma função autônoma de suporte aos tipos sancionadores da Lei Federal 8.429/92” (OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão, corrupção, ineficiência. 4 ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018, p. 240.)
25 REZENDE, Juliana Pereira. O artigo 11 da Lei nº 8.429/1992: análise quanto aos limites de sua aplicação in CAMMAROSANO, Márcio (Coord.). Controle da administração pública: temas atuais. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 73
26 REZENDE, Juliana Pereira. O artigo 11 da Lei nº 8.429/1992: análise quanto aos limites de sua aplicação in CAMMAROSANO, Márcio (Coord.). Controle da administração pública: temas atuais. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 75-76.
Flávio Henrique Unes Pereira – Doutor e Mestre em Direito Administrativo. Coordenador e professor do Mestrado Profissional da EDB (SP). Coordenador e Professor do Curso de Pós Graduação em Direito Administrativo do IDP (Brasília). Ex-Assessor de Ministro do STF, TSE e STJ. Presidente do Instituto de Direito Administrativo do Distrito Federal. Advogado.
Raphael Rocha de Souza Maia – Advogado
Fonte: Jota.info